Jetzt ist es amtlich, E-Tschik´s dürfen in Österreich weiter frei verkauft werden.
Meinen herzlichen Glückwunsch an die österreichischen Dampfer und mein Dank an alle die dafür gekämpft haben, denn dies ist ein weiterrer Schritt zur Normalisierung der Dampfe in Europa und ein schwerer Schlag gegen die Interessenverbände der Großlobbyisten aus Gesundheit-,Tabak-, und der Pharmabranche, sowie der Willkür des Staates.
Ein besonderer Dank gilt natürlich dem Pharmakologen Prof. Dr. Bernd Mayer von der Uni Graz, der mit seinem Einsatz für das Dampfen einen unschätzbaren Beitrag zum Erhalt der Dampfe beigetragen hat!
Obwohl dieses Urteil schon so erwartet wurde, bringt eine amtliche Bestätigung Rechtssicherheit und ist Balsam für so manche geschundene Dampferseele.
Es ist auch ein Beweis dafür, das der Rechtsstaat und die Demokratie noch funktioniert und man den Weg zur Judikative nicht scheuen sollte wenn es um die Bürgerrechte geht.
Ich kann mir vorstellen, das heute in den meisten Dampferläden die Sektkorken knallen werden und so manchem Mitarbeiter ein Stein vom Herzen fallen wird. DS
"...E-Zigaretten: Beschränkung des Verkaufs nur in Tabaktrafiken verfassungswidrig
Jene Regelung, die vorgesehen hat, dass E-Zigaretten ab Oktober nur mehr in Tabaktrafiken verkauft werden dürfen, ist verfassungswidrig. Die Argumente des Gesundheits- und Jugendschutzes sind nicht dermaßen stichhaltig, dass dadurch der schwere Eingriff in das Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung gerechtfertigt werden kann.
2. In der Sache Der Verfassungsgerichtshof hat sich in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes gemäß Art. 140 B-VG auf die Erörterung der aufgeworfenen Fragen zu beschränken (vgl. VfSlg. 12.691/1991, 13.471/1993, 14.895/1997, 16.824/2003). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Bestimmung aus den in der Begründung des Antrages dargelegten Gründen verfassungswidrig ist (VfSlg. 15.193/1998, 16.374/2001, 16.538/2002, 16.929/2003).
2.1. Zu den Bedenken im Hinblick auf Art. 7 B-VG:
2.1.1. Die Antragsteller erblicken in den angefochtenen Bestimmungen zusammengefasst einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz wegen der Ungleichbehandlung von Händlern für E-Zigaretten und Liquids einerseits und Tabaktrafikanten andererseits.
2.1.2. Der Gleichheitsgrundsatz bindet auch den Gesetzgeber (s. etwa VfSlg. 13.327/1993, 16.407/2001). Er setzt ihm insofern inhaltliche Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen (vgl. zB VfSlg. 14.039/1995, 16.407/2001). Innerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber jedoch von Verfassungs wegen durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen (s. etwa VfSlg. 16.176/2001, 16.504/2002).
2.1.3. Die Neuregelung bewirkt eine Ungleichbehandlung von Fachhändlern für E-Zigaretten einerseits und Tabaktrafikanten anderseits dadurch, dass ab 1. Oktober 2015 nur noch Trafikanten, nicht aber Fachhändler E-Zigaretten vertreiben dürfen.
2.1.3.1. Diese Ungleichbehandlung bedarf der Rechtfertigung durch sachliche Gründe, für die hier die Gründe der Gesundheitspolitik und des Jugendschutzes sowie jene der Sicherung der Einkünfte von Tabaktrafikanten in Betracht kommen (RV 360 BlgNR 25. GP, 28). Die Ungleichbehandlung von Fachhändlern von E-Zigaretten einerseits und Trafikanten andererseits ist die direkte Folge der Gleichbehandlung der E-Zigaretten mit herkömmlichen Tabakprodukten.
2.1.3.2. Die ins Treffen geführten gesundheits- und jugendschutzpolitischen Gründe vermögen jedoch die auf den Vertrieb bezogene Differenzierung nicht zu rechtfertigen. Diese Gründe vermögen für eine Ungleichbehandlung mit Tabaktrafikanten zunächst schon deswegen keine Sachlichkeit zu begründen, weil aus der Gegenüberstellung der gesetzlichen Vertriebsvorschriften für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse mit jenen, die derzeit für Fachhändler nach der Gewerbeordnung bestehen, keine Diskrepanz im Ausmaß des Gesundheits- und Jugendschutzes durch unterschiedliche Verkaufsmodalitäten erkennbar ist. Das Verbot der Abgabe von Tabakerzeugnissen und die Modalitäten des Verkaufs von verwandten Erzeugnissen an Jugendliche werden in den Jugendschutzgesetzen der Länder geregelt und gelten für Tabaktrafiken und Tabakverkaufsstellen bzw. Fachgeschäfte für E-Zigaretten gleichermaßen. Dabei ist zu beachten, dass eine taugliche Kontrolle der Abgabe an Jugendliche durch Fachhändler gewährleistet werden kann. Dies könnte einerseits durch die Reglementierung des Gewerbes mit dem Erfordernis eines Befähigungsnachweises und Sanktionen für den Fall des Zuwiderhandelns erfolgen, wie sie schon gegenwärtig bestehen und ähnlich dem § 35 TabMG 1996 zu einem Verlust der Berechtigung zum Verkauf der entsprechenden Waren führen können.
2.1.3.3. Im Übrigen ist die Nichteinhaltung der entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften nahezu wortgleich für schwerwiegende Verstöße durch § 87 Abs. 1 Z 3 GewO und durch den diesem nachgebildeten § 35 Abs. 2 Z 3 TabMG 1996 sanktioniert, mit der Maßgabe, dass im einen Fall die Gewerbeberechtigung zu entziehen, im anderen Fall der Bestellungsvertrag zu kündigen ist. Die Behauptung einer in der Praxis gegenüber der gewerbebehördlichen Kontrolle von Gastwirten strengeren Kontrolle von Tabaktrafiken durch die Monopolverwaltung konnte in der mündlichen Verhandlung nicht erhärtet werden und könnte selbst bei Zutreffen nichts zur Beurteilung der gesetzlichen Vorschriften beitragen.
2.1.3.4. Gründe des Gesundheitsschutzes und des Jugendschutzes vermögen sohin den Vorbehalt des Verkaufs von E-Zigaretten durch Tabaktrafiken nicht zu rechtfertigen. Wenn die Bundesregierung vorbringt, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung die Zahl der Verkaufsstellen gering halten wollte, so ist ihr entgegen zu halten, dass mit der Einbeziehung der verwandten Erzeugnisse in 43 44 4
das Tabakmonopol die Zahl der Verkaufsstellen insoweit erweitert und damit das flächendeckende Angebot an E-Zigaretten gesteigert wird, als mit dem System der Tabaktrafiken vom Gesetzgeber gerade die flächendeckende Nahversorgung mit Tabakwaren intendiert ist (vgl. IA 408/A 19. GP, 48).
2.1.3.5. Auch in der Sicherung der Einkünfte von Tabaktrafikanten vermag der Verfassungsgerichtshof keinen sachlichen Grund für den Vorbehalt des Vertriebs von E-Zigaretten zugunsten von Tabaktrafikanten zu erblicken. Mögen durch die speziellen Kriterien für die Auswahl von Tabaktrafikanten (§ 29 Abs. 3 TabMG 1996) auch ursprünglich sozialpolitische Ziele verfolgt worden sein, liegt darin keine Rechtfertigung zur Ungleichbehandlung von Fachhändlern von E-Zigaretten einerseits und Tabaktrafikanten andererseits. Historisch wurden vor allem Inhaber eines Opferausweises, Empfänger einer Beschädigtenrente nach dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957, BGBl. 152, oder dem Heeresversorgungsgesetz, BGBl. 27/1964, sowie Empfänger einer Witwen- oder Witwerrente bzw. einer Witwen- oder Witwerbeihilfe nach dem Opferfürsorgegesetz, dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 oder dem Heeresversorgungsgesetz zu Tabaktrafikanten und in der Folge zunehmend auch begünstigte Behinderte iSd § 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes 1969, BGBl. 22/1970, zu Tabaktrafikanten bestellt (s. § 29 Abs. 3 TabMG 1996). Der Umstand, dass Angehörige von Tabaktrafikanten im Fall u.a. des Pensionsantritts oder des Todes des bisherigen Trafikanten, ohne selbst die Voraussetzungen des § 29 Abs. 3 TabMG 1996 zu erfüllen, unter den Voraussetzungen des § 31 Abs. 3 bis 9 TabMG 1996 Anspruch auf Bestellung zum Tabaktrafikanten für das frei gewordene Tabakgeschäft haben (§ 31 Abs. 1 TabMG 1996), und die Tatsache, dass mittlerweile rund 50 % der Fachgeschäfte und 80 % der Trafiken insgesamt nicht von Personen geführt werden, welche die Voraussetzungen des § 29 Abs. 3 TabMG 1996 erfüllen, führen dazu, dass das Ziel der Einkommenssicherung für Trafikanten nicht als sachlicher Grund der Rechtfertigung angesehen werden kann.
2.2. Zu den Bedenken im Hinblick auf Art. 6 StGG:
2.2.1. Die Antragsteller machen auch eine Verletzung ihres verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Freiheit der Erwerbsbetätigung geltend.
2.2.2. Den Antragstellern zufolge würden die Rechtsvorschriften zur Monopolisierung von verwandten Erzeugnissen in deren verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf Freiheit der Erwerbsausübung (Art. 6 StGG) eingreifen. Durch die Monopolisierung des Vertriebs von verwandten Erzeugnissen auf Tabaktrafikanten bestehe ein Eingriff in das Grundrecht.
2.2.3. Nach der ständigen Judikatur zum verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung gemäß Art. 6 StGG (s. zB VfSlg. 10.179/1984, 12.921/1991, 15.038/1997, 15.700/1999, 16.120/2001, 16.734/2002 und 17.932/2006) sind gesetzliche, die Erwerbs(ausübungs)freiheit beschränkende Regelungen auf Grund des diesem Grundrecht angefügten Gesetzesvorbehaltes nur dann zulässig, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten, zur Zielerreichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen sind
2.2.4. Eine objektive Beschränkung der Erwerbsausübung durch Hürden, die der Betroffene nicht aus eigener Kraft überwinden kann, könne nur angemessen sein, wenn dafür besonders wichtige öffentliche Interessen sprechen und wenn keine Alternativen bestehen, um den erstrebten Zweck in einer gleich wirksamen, aber die Grundrechte weniger einschränkenden Weise zu erreichen (vgl. zum Erwerbsantritt VfSlg. 11.483/1987). Es steht dem Gesetzgeber bei Regelung der Berufsausübung ein größerer rechtspolitischer Gestaltungsspielraum offen als bei Regelungen, die den Zugang zu einem Beruf (den Erwerbsantritt) beschränken, weil und insoweit durch solche die Ausübung einer Erwerbstätigkeit regelnden Vorschriften der Eingriff in die verfassungsgesetzlich geschützte Rechtssphäre weniger gravierend ist, als durch Vorschriften, die den Zugang zum Beruf überhaupt behindern (s. etwa VfSlg. 13.704/1994 und die dort zitierte Vorjudikatur; weiters VfSlg. 16.024/2000 und 16.734/2002).
2.2.5. Zwar wird durch die angefochtenen Rechtsvorschriften des Tabakmonopolgesetzes 1996 der Handel mit verwandten Erzeugnissen nicht zur Gänze untersagt. Allerdings wird der Vertrieb großer Teile der von den Antragstellern vertriebenen Produkte an die Verbraucher den Tabaktrafikanten vorbehalten. Insoweit liegt ein Eingriff in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit vor.
2.2.6. Die angefochtenen Bestimmungen beschränken das Recht der Antragsteller, eine bereits ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben, und bewirken, dass die entsprechende Tätigkeit mit Ablauf des Monats September 2015 zur Gänze einzustellen ist.
2.2.7. Der durch die angefochtenen Regelungen bewirkte Eingriff bildet weder eine Antritts- noch eine Ausübungsbeschränkung. Vielmehr ordnen sie das Ende einer rechtmäßig ausgeübten Tätigkeit an. Ein solcher Eingriff wiegt schwerer als eine Ausübungsbeschränkung, die bloß einzelne Modalitäten der Erwerbsaus- übung regelt und modifiziert, nicht aber die grundsätzliche Zulässigkeit berührt. Die Anordnung der Beendigung einer gewerblichen Tätigkeit kommt in seinen nachteiligen Konsequenzen einer Antrittsbeschränkung jedenfalls gleich und wird sie in manchen Konstellationen übertreffen. Der Gesetzgeber ist daher am selben strengen Maßstab zu messen, wie er für Erwerbsantrittsschranken herangezogen wird.
2.2.8. Der Eingriff verfolgt ausweislich der Gesetzesmaterialien die bereits im Zusammenhang mit dem Gleichheitsgrundsatz erwähnten Ziele des Gesundheitsschutzes, des Jugendschutzes und der Sicherung der Einkünfte der Tabaktrafikanten (RV 360 BlgNR 25. GP, 28). Während die ersten beiden Ziele ohne weiteres im öffentlichen Interesse liegen, liegt das Ziel der bloßen Einkommenssicherung einer bestimmten Gruppe von Erwerbstätigen für sich genommen nicht im öffentlichen Interesse. Wohl aber bildet das hinter der Privilegierung stehende Motiv der Absicherung von Personen, die entweder am Arbeitsmarkt benachteiligt sind oder aber in der Vergangenheit entweder selbst oder in Bezug auf einen nahen Angehörigen schwere Nachteile im Krieg erlitten haben, ein im öffentlichen Interesse gelegenes Ziel
2.2.9. Die angefochtenen gesetzlichen Regelungen sind aus den im Rahmen der Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Gleichheitsgrundsatz dargelegten Gründen zur Erreichung der gesundheits- und jugendpolitischen Ziele wenigstens teilweise geeignet. Zur Erreichung des Zieles der Sicherung der Einkünfte von Tabaktrafikanten sind die Regelungen isoliert gesehen zwar geeignet. Dieses Ziel ist aber nur insoweit im öffentlichen Interesse gelegen, als das dahinter stehende Ziel der Sicherung der Existenz von Personen mit Behinderung erreicht werden kann. Wie ein Blick auf die gesetzlichen Regelungen zeigt, muss bei Bestellung von Famlienangehörigen nach Ende der Tätigkeit eines Trafikanten das Kriterium der Behinderung nicht erfüllt sein. Tatsächlich liegt der Anteil der Betreiber von Tabakfachgeschäften mit Behinderung – wie die Bundesregierung selbst einräumt – nur bei rund der Hälfte. Angesichts dessen kann in der Erweiterung des den Trafiken vorbehaltenen Sortiments keine Maßnahme erblickt werden, die zur Erreichung des sozialpolitisch gewichtigen Zieles geeignet ist.
2.2.10. Für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs sind einander Schwere des Eingriffs und Gewicht der rechtfertigenden Gründe gegenüberzustellen. Die angestrebten Ziele des Gesundheits- und Jugendschutzes wiegen gewiss schwer. Allerdings ist zu beachten, dass der Verkauf von Tabakwaren heute in Tabaktrafiken, über Automaten (siehe § 36 Abs. 8, § 40 Abs. 1 TabMG 1996) und in jenen Räumlichkeiten, die § 40 Abs. 1 TabMG 1996 entsprechen (zB Gaststätten, Tankstellen [Erlass des Bundesministeriums für Finanzen TabMG GZ. 9000/7-III/11/98 v. 27.7.1998]) erfolgt. Es ist nicht erkennbar, inwieweit der Verkauf von verwandten Erzeugnissen durch Trafikanten eine höhere Gewähr für den Gesundheits- und Jugendschutz bietet als der Verkauf durch Fachhändler. Letztere unterliegen einer gewerbebehördlichen Aufsicht. Im Falle, dass der Gesetzgeber befindet, dass die Instrumente der Aufsicht über Fachhändler nicht hinreichend wären, läge ein gelinderes Mittel in der Verschärfung der Aufsicht über die Fachhändler. Die Beschränkung des Verkaufs von E-Zigaretten bildet für Unternehmer, welche die Tätigkeit bereits ausüben (gegebenenfalls unter Verlust von Investitionen), einen gravierenderen Eingriff als für Personen, die die Tätigkeit erst in der Zukunft ausüben wollen. In beiden Fällen vermögen die verfolgten Ziele die Schwere des Eingriffs nicht zu rechtfertigen. Sie erweisen sich damit als unverhältnismäßige Beschränkung des Grundrechts.
2.2.11. Die angefochtenen Bestimmungen verstoßen daher auch gegen das Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung.
2.3. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf das Antragsvorbringen zu Art. 1 1. ZPEMRK, zu Art. 17 Grundrechte-Charta – die Anwendbarkeit der GrundrechteCharta vorausgesetzt – sowie zu Art. 18 B-VG einzugehen.
2.4. Im Verfahren nach Art. 140 B-VG ist die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht vorgesehen. Auch eine analoge Anwendung des § 85 VfGG kommt nicht in Betracht (vgl. VfSlg. 16.127/2001, 17.520/2005, 19.322/2011).
2.5. Die Antragsteller stellen auch einen "Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz im Sinne des § 20a VfGG". § 20a VfGG beinhaltet – jedenfalls seinem Wortlaut nach – allerdings kein Antragsrecht. Ein entsprechender einstweiliger Rechtsschutz wäre vielmehr – bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen – vom Verfassungsgerichtshof von Amts wegen zu verfügen.[...]": Quelle: Verfassungsgerichtshof Österreich (VfGH)
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